Darlehen und Bürgschaft

können als nachträgliche Anschaffungskosten qualifiziert werden. Nach der Rechtsprechung des BFH ist dabei auf die zivilrechtlichen Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts abzustellen. Die Finanzverwaltung paßt ihre bisherige Auffassung dazu an, wie aus einer Verfügung der OFD Rheinland vom 09.02.09 hervorgeht.
Folgende Fälle sind von Interesse:
1. Erwerb von Geschäftsanteilen zur Überwindung der Gesellschaftskrise.
Werden Geschäftsanteile erworben, um eine Gesellschaftskrise zu überwinden, fallen neu gewährte Kredite nicht unter das Eigenkapitalersatzrecht. Diese Regelung wurde durch das KonTraG (BGBl.1998 I S. 786) dem § 32a Abs. 3 GmbHG als Satz 3 angefügt. Trotz dieser zivilrechtlichen Freistellung für einen Sanierungsgesellschafter können entsprechende Darlehen steuerlich weiterhin zu nachtäglichen Anschaffungskosten für die Gesellschaftsanteile führen. Dies entspricht auch der Sichtweise des BFH (Urteil v. 19.08.08, IX R 63/05). Die frühere gegenteilige Rechtsauffassung ist damit überholt.
2. GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Kapitalbeteiligung von bis zu 10 %.
Für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Beteiligung von bis zu 10 % ist mit dem KapAEG (BGBl. 1998 I S. 707) in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG geregelt worden, daß die Regeln über den Eigenkapitalersatz ebenfalls nicht gelten. Die Finanzverwaltung übernimmt dies ins Steuerrecht, so daß bei einem Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Kapital beteiligt und kein Geschäftsführer der Gesellschaft ist, keine nachträglichen Anschaffungskosten aus einer Finanzierungshilfe entstehen können. Daraus wird wohl zu schließen sein, daß bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Darlehensverlust oder eine Bürgschaftsinanspruchnahme zu nachträglichen Anschaffungskosten führt, auch wenn das Eigenkapitalersatzrecht insoweit nicht greift.
3. Eigenkapitalersatz und Aktienrecht
Im Aktienrecht gibt es keine Regelung i. S. des § 32a Abs. 3 GmbHG. Das Eigenkapitalersatzrecht greift regelmäßig erst ab einer Sperrminorität von mehr als 25 %, ab hier wird „unternehmerischer Gesellschafter“ angenommen. Liegt die Beteiligung an der AG darunter, müssen zusätzlich zu einer nicht nur unbeträchtlichen Beteiligung weitere Umstände hinzutreten, die dem Gläubiger Einfluß auf die Unternehmensleitung sichern und auf ein unternehmerisches Interesse schließen lassen (BGH, Urteil v. 26.03.84, IIZR 171/83). Die Funktion als Aufsichtsrat oder als Vorstand reicht aber nicht aus (BGH, Urteil v. 9.5.2005, II ZR 66/03, DStR 2005 S. 1416). Dies schlägt auch auf das Steuerrecht durch. Obwohl Gewinne aus einer Veräußerung von Aktien bereits ab einer 1%igen Beteiligung von § 17 EStG erfaßt werden, können Finanzierungshilfen für die AG nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten führen. Dies entspricht auch der Auffassung des BFH (Urteil v. 02.04.08, IX R 76/06).
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